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ESOMA and others have asked Belgium's Constitutional Court to block the Unitary Patent. ESOMA believes that the Unitary Patent, described by the EPO as "Protecting inventions in 25 countries", violates the Belgian Constitution: that it denies Belgians equality before the law, discriminates on basis of language, violates the separation of powers, and is an illegal political maneuver by the European Patent Office.

One of the plaintiffs, Benjamin Henrion, is a fifteen-year campaigner against software patents in Europe. He says: "The Unitary Patent is the third major attempt to legalize software patents in Europe. The EPO-controlled European Patent Court will become the Eastern District of Texas when it comes to software patent disputes in Europe. As happened in America, the concentration of power will force up legal costs, punish small European innovators, and benefit large patent holders."

Another plaintiff, ESOMA founder and chairman Pieter Hintjens, explains, "in 2007 we showed how this plan would raise costs by at least four times[1]. The EPO plans to put a loaded gun to the head of every software business in Europe, squeeze the trigger, and ask politely for money. "Protecting innovation" is a euphemism for a climate of fear, a system of mass extortion called 'mandatory licensing' for the EPO and their friends."

For many firms, licensing their so-called "inventions" is much more lucrative than making real products. By 2013 Microsoft had extracted over $1 billion from Samsung alone[2], for 310 Microsoft "inventions" in the Android operating system made by Google and others.

Hintjens explains, "The sociopathic patent system has attacked US businesses for decades. At least the US Supreme Court can fix the worse offenses. In Europe we will be left defenseless. The Unitary Patent Court is free from all oversight. It is a looming nightmare."

Henrion explains the reason for filing their suit in Belgium: "The Dutch-speaking population of Belgium was long denied the right to legal defense in their own language. Articles 10 and 11 of the Belgian Constitution ban such discrimination. The EPO-controlled court will operate in English, French, and German. While the EPO axis threatens freedom of business across Europe, Belgium is our home, and a good place to make a stand."

[1] http://www.digitalmajority.org/forum/t-11099/what-s-the-cost-of-specialised-patent-courts
[2] http://www.zdnet.com/article/samsung-paid-microsoft-1-billion-in-android-patent-licensing-royalties-in-2013/

Here follows the text of the appeal in French. Translations to English and other languages are more than welcome. An english version will be produced when time and money will be available.

The PDF version is here.


COUR CONSTITUTIONNELLE

REQUETE EN ANNULATION

POUR :

1. ESOMA ASBL EUROPEAN SOFTWARE MARKET ASSOCIATION, BCE n° BE 887.044.511, dont le siège social est établi à 1080 Molenbeek, rue des Ateliers, 13-15

2. iMatix sprl, BCE n° BE 0463.066.419, dont le siège social est établi à 1080 Molenbeek, rue des Ateliers, 13-15

3. Monsieur Benjamin HENRION, développeur de logiciels, domicilié rue Rempart des Moines 14 bte 61, 1000 Bruxelles

4. Monsieur Pieter HINTJENS, développeur de logiciels, domicilié rue des Ateliers 13-15, 1080 Molenbeek

Requérants,

CONTRE :

L’ETAT BELGE, représenté par son conseil des ministres.

Messieurs les Présidents,

Mesdames et Messieurs les Juges constituant la Cour constitutionnelle,

Par la présente requête, les requérants sollicitent l’annulation de la loi du 27 Mai 2014 relative à l'assentiment à l’Accord relatif à une juridiction unifiée du brevet.

Cette loi a été publiée au Moniteur belge le 9 septembre 2014.

I. Exposé des faits

La loi attaquée concerne la ratification par la Belgique de l'Accord sur la Juridiction Unifiée du Brevet. L'objectif de cet accord est la création d'un système supra-national de Cour de Justice spécialisée en Brevets.

L'Union Européenne a décidé de procéder à la création du Brevet Unitaire sous les formes juridiques suivantes:

a. Dans le cadre d'une coopération renforcée, deux règlements créent un brevet européen à effet unitaire, permettant ainsi au brevet européen, après sa délivrance, d'être immédiatemment validé par l'ensemble des 25 Etats participants (à savoir les Etats membres de l'UE sans l'Espagne et l'Italie);
b. Un accord entre les Etats membres institue une juridiction unifiée en matière de brevets exclusivement compétente pour régler les litiges en matière de brevets européens avec effet unitaire.

II. Recevabilité

La loi attaquée a été publiée au Moniteur belge du 9 septembre 2014. Le recours est donc recevable ratione temporis.

L’asbl ESOMA (European Software Market Association) est une association dont l’objet social est « la promotion et la valorisation d'un marché libre de l'informatique en Europe. Elle peut accomplir tous les actes se rapportant directement ou indirectement à son objet, et prêter son concours ou s'intéresser à toute activité similaire. »1

Elle dispose donc d’un intérêt à contester une loi qui est contraire à la notion de marché libre, les brevets sur les logiciels représentants une attaque directe du marché libre en informatique.

Les membres ont dénoncé depuis plusieurs années les pratiques de l'Office Européen des Brevets (OEB) de délivrer des brevets sur des méthodes logicielles, et ce, en conflit évident avec l'article 52.2 de la Convention de Munich règlant la délivrance du Brevet Européen. Ses membres ont été actifs dans les délibérations sur la première tentative de faire changer la loi, à savoir la suppression de l'exception des programmes d'ordinateurs de la liste des éléments non-brevetables dans la Convention de Munich vers les années 1999-2000. La seconde tentative via une directive européenne a échoué en 2005, après plusieurs années de longs débats, directive rejetée sous la demande de grandes entreprises du logiciel, celles-ci préférant la création d'une cour centralisée des brevets au débat sur la brevetabilité du logiciel.

La société iMatix Corporation sprl développe des logiciels depuis 1998. Ses clients sont surtout des grands societes etrangeres. iMatix investit beacoup dans de la recherche fondamentale, dans des domaines de securite informatique et cryptologie, dans la messagerie et les communications, et dans les outils de productivite. En tant que productice de logiciels innovants, elle se voit contrainte d'enlever des fonctionalités logicielles à ses produits à cause de brevets sur des méthodes logicielles. La société est directement concernée par cette réforme, qui va très certainement:

1. augmenter la portée géographique des dommages créés par les brevets logiciels à l'échelle des 25 Etats Membres participants, comme par exemple les injonctions permettant le retrait d'un produit du marché;
2. augmenter la probabilité des hold-ups de brevets par des entreprises dites “patent trolls” comme cela se fait aux Etats-Unis;
3. entériner la pratique déviante de l'OEB de délivrer ces brevets, et ce via la jurisprudence de ces cours spécialisées en brevets;
4. augmenter les coûts des procès en justice, qui sont déjà inabordables pour les très petites entreprises.

De plus, la langue pratiquée dans l'entreprise est le néérlandais, ce qui n'est pas une langue officielle de l'Office Européen des Brevets, ni une langue de choix pour les futurs déposants du Brevet Unitaire.


Monsieur Benjamin Henrionest employé dans une société de développement de logiciels en tant qu'ingénieur systèmes. Il est confronté au jour le jour à des brevets logiciels délivrés par l'OEB dans le cadre de son travail. Il est également président d'une association pan-européenne basée en Allemagne (FFII.org) qui défend depuis plus de 15 ans la liberté de programmer et le marché libre en informatique. Mr Henrion est de nationalité belge et francophone.

Monsieur Pieter Hintjens est écrivain et auteur des nombreux logiciels libres, tels que ZeroMQ, OpenAMQ, et Zyre. Il est l'architecte de plusiques standards de communications, tels que AMQP et ZMTP. De 2005 a 2007, il a été président de la FFII. Il a fondé ESOMA, Digistan, Eupaco (European Patent Conference), et des autres initiatives pour le marché libre en informatique. Il est de nationalité belge, et néérlandophone.

Les parties intervenantes disposent toutes d’un intérêt à contester une loi qui concerne, à la fois, le fonctionnement du marché libre en informatique, l'exercise de leur profession en tant que développeur de logiciels, et le respect de leurs droits et devoirs associés.

III. Moyens

A. Premier Moyen: discrimination des langues

Le moyen concerne les articles de la loi du 27 mai 2014 (article 24 (“Sources du droit”),) faisant référence au règlement de l'Union Européenne n° 1260/2012 (“Règlement (UE) No 1260/2012 du Conseil du 17 décembre 2012 mettant en œuvre la coopération renforcée dans le domaine de la création d'une protection unitaire conférée par un brevet, en ce qui concerne les modalités applicables en matière de traduction”).

Il est pris de la violation des articles 10 (“égalité des Belges devant la loi”), 11 (“jouissance des droits et libertés sans discrimination”) combinés avec :

- l’article 14 de la convention européenne des droits de l’homme (non-discrimination);
- l’article 21 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne (non-discrimination).

La référence au règlement 1260/2012 du Conseil de l'Union Européenne entraîne une discrimination forte pour les citoyens et les entreprises belges qui désirent connaître le droit. Ce règlement introduit en droit belge une notion de titre de brevet ayant un effet légal certain sans être traduit dans les langues nationales (le français, le néérlandais, ou l'allemand). Cette disposition est reprise dans le Considérant 7 et dans l'article 3, qui suppriment le besoin de traduire le texte du brevet:

“Considérant 7 - Sans préjudice des dispositions transitoires, dès lors que le fascicule d'un brevet européen à effet unitaire est publié conformément à l'article 14, paragraphe 6, de la CBE, aucune autre traduction ne devrait être requise.”

“Article 3 - Modalités de traduction pour le brevet européen à effet unitaire
1. Sans préjudice des articles 4 et 6 du présent règlement, dès lors que le fascicule d'un brevet européen qui bénéficie d'un effet unitaire a été publié conformément à l'article 14, paragraphe 6, de la CBE, aucune autre traduction n'est requise.”

A l'heure actuelle, lorsqu'un demandeur de brevet européen veut désigner la Belgique comme territoire où son brevet est valide, il doit fournir une traduction dans l'une des langues nationales, comme le mentione le site web de l'OPRI 2:

“Validation en Belgique
Pour qu’un brevet européen soit protégé en Belgique, vous devez désigner la Belgique dans la demande de brevet et le brevet octroyé doit être validé en Belgique. A cet effet, une traduction dans une des langues nationales, le français, le néerlandais ou l’allemand, doit être fournie.
1. Si un brevet européen est délivré en allemand ou en français, il n’est pas nécessaire de fournir une traduction à l’Office et le brevet est automatiquement validé.
2. Si un brevet européen a été délivré en anglais, sa traduction doit parvenir à l’Office belge de la Propriété intellectuelle dans un délai de trois mois après la date de la publication de la mention de la délivrance du brevet. Cette exigence de fourniture d’une traduction vaut tant lorsque le brevet européen est octroyé que lorsqu’il est modifié ou limité.
Si la traduction n’est pas transmise à l’Office dans le délai prévu, le brevet européen est réputé sans effet en Belgique. Sous certaines conditions, une restauration des droits est cependant possible via une procédure de restauration.”

Il faut noter ici le “une des langues nationales”, ce qui implique que si le demandeur fournit une traduction en français, les entreprises néérlandophones sont susceptibles d'être poursuivies sur base d'un brevet ne disposant d'aucune traduction dans leur langue. La situation est d'autant plus absurde que si le demandeur de brevet dépose une traduction en allemand, troisième langue officielle de notre pays, la majorité des entreprises belges devraient respecter ce brevet en langue allemande, sans disposer de traduction valide afin d'éviter l'infraction. Il existe un débat sur cette question, et certains avocats doutent de la validité d'un tel acte.

Dans le cas 1 mentionné par l'OPRI “si le brevet est délivré en allemand ou en français”, il faut souligner la validation automatique du brevet par l'OPRI. Dans le cas où la langue du brevet est le français, les entreprises et les citoyens ne parlant pas le français (c'est-à-dire les néérlandophones et germanophones) ne disposent toujours pas d'une traduction valide dans leur langue alors que le brevet est reconnu valide sur le territoire belge. Dans le second cas où la langue du brevet est l'allemand, les entreprises et les citoyens ne parlant pas l'allemand (c'est-à-dire une grande majorité des personnes) ne disposent pas d'une traduction dans leur langue alors que ce brevet a un effet sur tout le territoire belge.

Cette situation absurde du dépôt du Brevet Européen sur le territoire belge risque d'être confirmée et empirée par le Brevet Européen à effet unitaire, qui vise à supprimer cette nécessité actuelle de fournir au minimum une traduction dans l'une des langues nationales. Etant donné qu'aujourd'hui, la majorité des demandes de brevets se font en langue anglaise, l'impact du Brevet Unitaire serait la suppression pure et simple des traductions dans toutes les langues nationales (français, néérlandais, allemand).

Le règlement prévoit également le remplacement de ces traductions manuelles par des traductions automatiques, à l'exception près que ces traductions automatiques n'obtiennent pas un effet légalement liant, comme mentioné dans le Considérant n11:

“Ces traductions automatiques ne devraient être fournies qu'à des fins d'information et ne devraient avoir aucun effet juridique.”

ainsi que dans l'Article 6 sur les Mesures transitoires devant durer 12 ans:

“Article 6 Mesures transitoires

1. Durant une période transitoire qui commence à la date d'application du présent règlement, toute demande d'effet unitaire visée à l'article 9 du règlement (UE) no 1257/2012 est accompagnée:

a) d'une traduction en anglais de l'intégralité du fascicule du brevet européen, si la langue de la procédure est le français ou l'allemand; ou
b) d'une traduction de l'intégralité du fascicule du brevet européen dans une autre langue officielle de l'Union, si la langue de la procédure est l'anglais.

2. Conformément à l'article 9 du règlement (UE) no 1257/2012, les États membres participants confient à l'OEB, au sens de l'article 143 de la CBE, la tâche de publier les traductions visées au paragraphe 1 du présent article le plus rapidement possible après la date de dépôt de la demande d'effet unitaire visée à l'article 9 du règlement (UE) no 1257/2012. Le texte de ces traductions n'a pas d'effet juridique et ne peut servir qu'à titre d'information.”

A la lecture de cet article 6, il convient de noter l'absence de mentions des langues autre que les langues officielles de l'OEB (FR/DE/EN). Dans le cas présent, une entreprise néérlandophone ne disposera jamais d'une traduction légalement liante en néérlandais. Pour une entreprise francophone, si la langue du déposant devant l'OEB est l'anglais, les traductions vers le français qui font actuellement force de loi se seraient rendues non-légalement liantes par l'effet informatif prévu disant que “le texte de ces traductions n'a pas d'effet juridique et ne peut servir qu'à titre d'information.”

Si le texte de ces traductions n'a pas d'effet juridique, on peut se demander sur quelle base légale un possesseur de brevet peut attaquer une tierce partie en contrefaçon, si cette tierce partie ne dispose pas du droit qu'elle doit respecter.

Compatibilité avec la Constitution Belge et autres traités internationaux

L'article 10 de la Constitution Belge énonce l'égalité des Belges devant la loi, et l'article 11 permet aux Belges de jouir de ces droits et libertés sans discrimination.

Le droit des brevets étant une compétence fédérale, il est impossible pour l'Etat Belge d'édicter des lois qui seraient discriminatoires selon le régime linguistique des citoyens. Comme mentionné ci-dessus, l'effet du Brevet Unitaire créera des discriminations selon que les entreprises se situent de part et d'autre des barrières linguistiques. Le français étant une langue de l'Office Européeen des Brevets, les entreprises francophones pourraient (dans le cas où la langue de la procédure de dépôt devant l'OEB est le français) obtenir des textes légalement liants, alors que les entreprises néérlandophones se contenteraient de traductions officieuses n'ayant pas effet de loi. Cela pourrait créer une situation discriminatoire où certaines entreprises/citoyens seraient favorisées car elles/ils auraient accès au texte légalement liant dans leur langue maternelle. Dans le cas où la langue de la procédure à l'OEB est l'anglais, aucune entreprise belge ne pourra obtenir de traduction légalement liante dans sa langue maternelle si le déposant du brevet a choisi une autre langue de l'Union Européenne, comme par exemple le Hongrois.

D'une manière plus générale, ces dispositions spéciales de traductions du Brevet Unitaire sont contraires à la Charte des droits fondamentaux de l'Union Européenne, dont la Belgique est bien entendu signataire en tant que Membre de l'Union Européenne:

“Article 21 Non-discrimination
1. Est interdite, toute discrimination fondée notamment sur le sexe, la race, la couleur, les origines ethniques ou sociales, les caractéristiques génétiques, la langue, la religion ou les convictions, les opinions politiques ou toute autre opinion, l’appartenance à une minorité nationale, la fortune, la naissance, un handicap, l’âge ou l’orientation sexuelle.”

La Convention Européenne des Droits de l'Homme article 14 contient des dispositions similaires, mais qui se limitent aux droits couverts par la Convention:

“Interdiction de discrimination
La jouissance des droits et libertés reconnus dans la présente Convention doit être assurée, sans distinction aucune, fondée notamment sur le sexe, la race, la couleur, la langue, la religion, les opinions politiques ou toutes autres opinions, l’origine nationale ou sociale, l’appartenance à une minorité nationale, la fortune, la naissance ou toute autre situation.”

Les droits et libertés couvertes par la CEDH sont également étendues d'une manière plus générale par le Protocole 12 aux différents types de lois, et plus seulement aux droits couverts par la Convention:

“Les Etats membres du Conseil de l'Europe, signataires du présent Protocole,
Prenant en compte le principe fondamental selon lequel toutes les personnes sont égales devant la loi et ont droit à une égale protection de la loi;
Résolus à prendre de nouvelles mesures pour promouvoir l'égalité de tous par la garantie collective d'une interdiction générale de discrimination par la Convention de sauvegarde des Droits de l'Homme et des Libertés fondamentales, signée à Rome le 4 novembre 1950 (ci-après dénommée «la Convention») ;
Réaffirmant que le principe de non-discrimination n'empêche pas les Etats parties de prendre des mesures afin de promouvoir une égalité pleine et effective, à la condition qu'elles répondent à une justification objective et raisonnable,
Sont convenus de ce qui suit:
Article 1 – Interdiction générale de la discrimination
1 La jouissance de tout droit prévu par la loi doit être assurée, sans discrimination aucune, fondée notamment sur le sexe, la race, la couleur, la langue, la religion, les opinions politiques ou toutes autres opinions, l'origine nationale ou sociale, l'appartenance à une minorité nationale, la fortune, la naissance ou toute autre situation.
2 Nul ne peut faire l'objet d'une discrimination de la part d'une autorité publique quelle qu’elle soit fondée notamment sur les motifs mentionnés au paragraphe 1.”

Il faut néanmoins mentionner que la Belgique n'a pas encore ratifié ce Protocole 12 au jour d'aujourd'hui. Nous le mentionnons donc ici pour illustration.

Discrimination du néérlandais pour les documents et la procédure d'opposition de l'OEB

Les trois langues officielles de l'Office Européen des Brevets sont le français, l'allemand et l'anglais. En dépit des règles générales de non-discrimination de langues prévues notamment par la Charte des Droits Fondamentaux de l'Union Européenne mentionée ci-dessus, les Etats participants ont choisi une institution administrative ayant un régime de langues discriminant pour régler la délivrance de ces brevets à effet unitaire.

Le choix de l'OEB semble un choix logique, même si aucune autre alternative n'ait été présentée par la Commission Européenne lors des discussions sur ce thème depuis la Consultation publique de 2006.

L'Office Européen des Brevets, par sa politique de langue restrictive, discrimine les citoyens belges néérlandophones, notamment par:

1. la non-publication des documents en néérlandais tout au long de la procédure de délivrance du brevet: la disponibilité des documents en anglais permet aux personnes maîtrisant cette langue de fournir des observations à l'examinateur (par exemple sur l'antériorité). Si les citoyens ne maitrisent pas de langue étrangère, l'accès à l'institution est impossible, et la société en général se voit privée d'observations qui pourraient être positives.

2. la non-accessibilité de la procédure d'opposition en langue néérlandaise: étant donné que les langues officielles de l'OEB sont le français, l'allemand et l'anglais, il est impossible de demander une traduction des documents et d'obtenir une traduction simultanée dans le cas des auditions orales en néérlandais. Mr Henrion, dans le cas d'une procédure d'opposition sur le brevet Amazon “gift patent” EP0927945, a demandé une interprétation vers une langue autre que l'une des trois langues de l'OEB (l'espagnol dans le cas présent), et cette demande fût rejetée par l'OEB, en prétextant que les traductions simultanées pour cette langue n'étaient pas possibles, et que le coût d'une telle traduction simultanée vers la langue demandée devait être à charge de l'association de Mr Henrion, alors que les coûts de traductions vers l'une des trois langues de l'OEB étaient à la charge de l'institution.

3. la non-publication des traductions des brevets en langue néérlandaise pour la Belgique: la situation actuelle mentionée ci-dessus permet aux entreprises déposantes de brevets d'obtenir des brevets couvrant tout le territoire belge sans qu'aucun texte ne soit traduit en langue néérlandaise. Les entreprises néérlandophones sont donc obligées de maîtriser des langues étrangères telles que le français ou l'allemand pour connaître leurs droits et devoirs.

B. Deuxième moyen: des règles de procédure et de modifications futures non validées par le législateur

Il faut noter que la ratification par la Belgique, avec une approbation par le Sénat et la Chambre, s'est faite sans l'analyse et la validation des règles de procédure. Ces règles de procédure font actuellement débat, et sont en cours de préparation, mais les discussions ne se font pas dans le cadre de débats parlementaires. Les discussions sont organisées via un comité administratif ad-hoc institué par l'Article 41:

“2. Le règlement de procédure est adopté par le comité administratif sur la base de larges consultations avec les parties intéressées. L’avis préalable de la Commission européenne sur la compatibilité du règlement de procédure avec le droit de l’Union est demandé.”

Lors de récentes conférences sur le sujet, plusieurs acteurs dont des avocats et des représentants d'entreprises se sont étonnés que les règles de procédure de la Cour ne soient pas adoptées par les Parlements, mais érigée par un comité administratif. De plus, ces règles de procédures sont controversées, car elles règlent des matières sensibles non couvertes par la loi, comme les niveaux d'injonctions, la bifurcation possible des circuits (validité contre infraction) ou le calcul des dommages et intérêts. De plus, plusieurs acteurs ont notés un fort biais de ces règles en faveur des possesseurs de brevets, et un déséquilibre entre les défendant et possesseurs de brevets.

Quant aux membres de ce comité administratif, on retrouve des juges qui écrivent les règles de leur propre future cour des brevets. Même si ils sont compétents en matière d'affaires de brevets, il devrait revenir au législateur de peser le pour et le contre de certains de ces articles qui ont un pouvoir quasi-législatif.

Lors des débats au Parlement Européen, les amendements sur la possibilité de bifurcation ont été émis et rejetés, et cette discussion législative s'est reportée sur la discusson des règles de procédure.

Cet article 41 est contraire au principe de légalité en matière d’organisation judiciaire.

L’article 6 de la Convention européenne des droits de l’homme prévoit que “toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial, établi par la loi (…)”.

Selon la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme, l'introduction du terme “établi par la loi” dans l'article 6 de la Convention a pour objet d'éviter que l'organisation du système judiciaire ne soit laissée à la discrétion de l'exécutif et de faire en sorte que cette matière soit régie par une loi du parlement.3

Pour la doctrine, “il ressort de la condition de légalité inscrite dans l’article 6 de la CEDH que ces normes doivent relever pour l’essentiel du pouvoir législatif plutôt que du pouvoir exécutif. Il est par ailleurs indiqué que le principe de légalité en ces matières soit inscrit dans la Constitution et censurable via le contrôle de constitutionnalité des lois”4.

L’article 47 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne érige aussi en droit fondamental le droit “à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable par un tribunal indépendant et impartial, établi préalablement par la loi”. Il en va de même de l’article 14 du Pacte international relatif aux droits civil et politique qui consacre le droit de toute personne à ce que sa cause “soit entendue équitablement et publiquement par un tribunal compétent, indépendant et impartial, établi par la loi”.

La Constitution belge impose le principe de légalité pour l’organisation judiciaire. Selon la Section de législation du Conseil d’Etat, il peut en effet “être déduit des articles 146, 152, alinéa 1er, 154, 155 et 157 de la Constitution que l’organisation des cours et tribunaux doit être réglée par la loi”5.

Ces articles, en exigeant l’intervention du législateur dans différents aspects de l’organisation judiciaire, participent à l’indépendance et à l’impartialité des juridictions judiciaires. Votre Cour considère en effet que “les articles 151, 152, 154 et 155 de la Constitution inscrivent dans la Constitution les caractéristiques principales du statut du pouvoir judiciaire” et que “cette consécration constitutionnelle vise avant tout à garantir l’indépendance du pouvoir judiciaire, étant donné que cette indépendance est essentielle dans un régime de séparation des pouvoirs”6. La garantie d’un procès équitable réside donc notamment dans le respect des articles de la Constitution qui consacrent l’indépendance du pouvoir judiciaire et le principe général de la séparation des pouvoirs, à tout le moins en ce que ce dernier protège le pouvoir judiciaire des ingérences injustifiés des pouvoirs législatifs et exécutifs.

Le principe de légalité de l’organisation judiciaire, condition de l’indépendance des magistrats dans l’exercice de leur fonction, fait partie des garanties accordées aux justiciables dans le cadre d’un procès équitable. Votre Cour l’a du reste reconnu implicitement dans son arrêt n° 98/2014 du 30 juin 2014, rendu toutefois au sujet d’une juridiction administrative (points B.14.1 et B.14.2).

Partant, ce principe, de même que l’ensemble des dispositions constitutionnelles et supranationales qui le fondent, doit pouvoir faire l’objet d’un contrôle direct de constitutionnalité, sur la base de l’article 13 de la Constitution.

Dans la mesure où les diverses dispositions citées au moyen consacrent le droit à un procès équitable devant une juridiction indépendante et impartiale établie par la loi, la violation du principe de légalité de l’organisation judiciaire doit en outre être considérée comme une atteinte à un droit fondamental. Une telle atteinte constitue ipso facto, dans la jurisprudence de Votre Cour, une violation des articles 10 et 11 de la Constitution7.

Votre Cour a récemment considéré, sur le fondement des articles 146 et 161 de la Constitution et de l’article 6 de la CESDH, que les principes essentiels de l’organisation des juridictions administratives devaient être fixés par la loi. En confiant à l’exécutif le soin de fixer le système de rémunération des magistrats d’une juridiction administrative, le Code flamand de l’aménagement du territoire avait dès lors violé “les articles 10 et 11 de la Constitution, combinés avec les dispositions constitutionnelles précitées et avec le principe général de droit de l’indépendance du juge”8.

De plus, l'accord contient à son Article 86 une disposition permettant à ce comité administratif de devenir législateur en modifiant l'accord pour le rendre compatible avec le droit de l'Union ou un traité international portant sur les brevets:

“1. Sept ans après l’entrée en vigueur du présent accord ou après que la Juridiction aura tranché 2000 litiges en matière de contrefaçon, la date la plus tardive étant retenue, et si nécessaire à intervalles réguliers par la suite, le comité administratif mène auprès des utilisateurs du système de brevets une large consultation portant sur le fonctionnement, l’efficacité et le rapport coût-efficacité de la Juridiction, ainsi que sur la confiance des utilisateurs du système dans la qualité des décisions rendues par la Juridiction. Sur la base de cette consultation et d’un avis de la Juridiction, le comité administratif peut décider de réviser le présent accord en vue d’améliorer le fonctionnement de la Juridiction.
2. Le comité administratif peut modifier le présent accord pour le mettre en conformité avec un traité international portant sur les brevets ou avec le droit de l’Union.”

A nouveau, il convient de remettre cette possibilité d'adapter la loi au législateur, et non pas à un comité administratif. Nous notons ici une claire violation du principe de séparation des pouvoirs, où à un moment donné dans le temps, le pouvoir judiciaire obient le pouvoir du législateur. Nous renvoyons à la même logique évoquée ci-dessus pour réaffirmer le pouvoir du Parlement de modifier cet accord, afin par exemple de le mettre en conformité avec d'autres lois.

C. Troisième moyen: L'OEB est une administration irresponsable devant la Justice

Bien que les brevets unitaires délivrés par l'Office seront bels et bien contestables devant la Juridiction Internationale, il n'en va pas de même des autres actes de l'Office concernant ce même brevet unitaire. Le brevet unitaire est en réalité un brevet européen à effet unitaire, bénéficiant de la même fenêtre d'opposition administrative de 9 mois après sa date de délivrance.

Si pour une raison quelconque l'une des deux parties (le déposant et la partie adverse) n'est pas d'accord sur les méthodes employées par l'Office pour gérer cette opposition administrative, aucune procédure n'est définie dans l'accord pour traîner l'administration de l'Office Européen des Brevets devant une cour de justice.

La même remarque est formulable pour les tentatives de dépôts de brevets qui se font refuser par l'administration, et pour lesquelles les déposants de brevets n'ont pas de procédure définie pour traîner l'administration devant un tribunal indépendant.

Dans le cas du Brevet Belge, il est bien entendu possible de poursuivre l'office belge des brevets pour un refus éventuel de délivrer un brevet d'invention.

D'une manière générale, découle de la Constitution Belge que la Belgique fonctionne sur un “Etat de Droit”, notion qui implique que la puissance publique est soumise au droit, et que les personnes physiques et morales peuvent contester les décisions de la puissance publique devant une cour de justice9:

“L’État de droit peut se définir comme un système institutionnel dans lequel la puissance publique est soumise au droit. Cette notion, d’origine allemande (Rechtsstaat), a été redéfinie au début du vingtième siècle par le juriste autrichien Hans Kelsen, comme un État dans lequel les normes juridiques sont hiérarchisées de telle sorte que sa puissance s’en trouve limitée. Dans ce modèle, chaque règle tire sa validité de sa conformité aux règles supérieures. Un tel système suppose, par ailleurs, l’égalité des sujets de droit devant les normes juridiques et l’existence de juridictions indépendantes.
[…]
Les personnes physiques et morales de droit privé peuvent ainsi contester les décisions de la puissance publique en lui opposant les normes qu’elle a elle-même édictées. Dans ce cadre, le rôle des juridictions est primordial et leur indépendance est une nécessité incontournable.”

Or dans le cas présent de l'Office Européen des Brevets, cet état de droit n'existe pas. Ce manquement a été relevé notamment par l'Avocate Générale Juliane Kokott le 2 July 2010 dans l'opinion de la Cour Européenne de Justice 1/09 (paragraphe 71):
“Dans les faits, les décisions de l'OEB concernant les brevets ne peuvent actuellement être revues que par les chambres d'appel à l'intérieur de l'OEB, excluant tout recours devant une cour externe.”
Dans son intervention, Ms Kokott suggéra des solutions pour résoudre ces défauts (paragaphe 73):

“Ces pré-requis peuvent être satisfaits de différentes manières. Une possible extension des compétences de la future Court des Brevets qui incluerait les procédures administratives contre les décisions de l'OEB est une des options qui peut être contemplée.”
Nous notons que dans le texte de loi attaqué aucune disposition n'a été prise pour régler ce problème de respect du droit par l'OEB, et que par conséquent, toutes les décisions de l'Office concernant les Brevets à effet unitaire ne peuvent être traduites devant une cour de justice.
Nous notons également que des plaintes similaires relatives à la violation de l'Etat de Droit par l'OEB émanant de demandeurs de brevets ont été déposées en Allemagne, et sont toujours en attente d'un jugement (AR 2435/13, 2 BvR 421/13, 2 BvR 2480/10).10


As supporters for a freedom in information infrastructures the proposal for a regulatory institution is dear to our heart. We are sceptical of the need for a new institution but deem it important that the current European telecommunication regulation regime is overcome and more coherence between national regulatory institutions is established. The core concern on the markets, the reduction of legal ambushes for ICT services and the establishment of a single point of regulation is unfortunately beyond the proposed tasks of the EECMA. However, we suggest a focus on pan-European interconnectivity and interoperability using proactive regulatory measures complementary to the activities of competition authorities.

Download position paper (PDF)

Brussels – 6 March 2008.

At a time when the EU Commission investigates the anti-competitive behaviour of a market-dominant player, the European Parliament (EP) still imposes that same specific software choice on both the European Union's citizens and its own MEPs. OpenForum Europe, The European Software Market Association, and the Free Software Foundation Europe today launched a petition to call on the EP to use open standards so that all citizens can participate in the democratic process.

Graham Taylor, Chief Executive of OpenForum Europe says: "The benefits of the Internet were achieved from open standards, freedom of access, participation for all, innovation where it really mattered. Not proprietary lock-in and monopoly. Government and Parliament need to show leadership in ensuring full participation for all its citizens.

Pieter Hintjens, General Secretary of Esoma explains, "Small businesses are moving to modern open standards like Open Document Format, yet to write to their MEPs they have to switch back to old proprietary formats? The EP should lead the way in open government, starting with open standards for documents and recordings."

Ciaran O’Riordan, FSFE adds, "If our elected representatives don't like a software package or its terms of use, they should be able to choose another software package. This issue and the promotion of open standards must be tackled together to get past a chicken and egg problem: Not being able to choose your software often means you're stuck with one vendor's proprietary format, and using that proprietary format means you, and everyone you communicate with, is shoe-horned into using the same vendor's software. For FSFE, it is important that MEPs be able to choose Free Software."

The signatories are encouraging citizens and other stakeholder groups to publicly support the objectives of the petition by signing up on www.openparliament.eu.

Background Information

It is the right of all citizens to be able to freely communicate with their elected representatives, and have full and free access to the proceedings of Parliament. In today’s electronic world of the internet, email and video streaming, citizens rightly have high expectations on the European Parliament to ensure full participation without technical restriction.

Yet it is a fact that the domination of current suppliers, unless challenged, does impose unnecessary restriction, forcing citizens to purchase specific software, maintaining lock-in to that supplier and limiting competition and choice.

Openness is all about the freedom to innovate, integrate and participate. For example there are already internationally approved standards for document exchange, supported by a multitude of competitive main stream products - yet these standards are unsupported by the European Parliament, which instead only supports products based on proprietary protocols. Not only does this potentially increase cost, restrict access and impact social inclusion, but it restricts the opportunity to take advantage of new innovation offered by tomorrow's technology.

The co-signatories of this Petition call on the European Parliament to open up their IT systems, maximising the use of open standards and ensure full democracy for its citizens.

ENDS

Issued by Open Forum Europe through Chelgate Ltd.

Notes to editors:

  • OpenForum Europe (OFE), is not-for-profit, independent of any organisation and was launched in March 2002 to accelerate, broaden and strengthen the use of Open Source Software in business and government. OFE pursues the vision of an open, competitive European IT market by 2010 in line with the European Commission i2010 Strategy, with the mission of facilitating open competitive choice for IT users. OFE is supported by major IT suppliers and works closely with the market, both direct and via national associates and partners. www.openforumeurope.org
  • The European Software Market Association (Esoma) is the voice of the independent IT firms, professionals, and consumers. Founded in January 2007 by the FFII, a non-profit organisation dedicated to the removal of barriers to competition in IT and largely responsible for the rejection of the EU software patent directive in July 2005, Esoma promotes healthy practices on the software market. Esoma fills the gap for a European trade association speaking specifically for SME IT firms.As a not-for-profit organisation, it is mostly funded from membership fees and donations. www.esoma.org
  • The Free Software Foundation Europe (FSFE) is a non-profit non-governmental organisation active in many European countries and involved in many global activities. Access to software determines participation in a digital society. To secure equal participation in the information age, as well as freedom of competition, the Free Software Foundation Europe (FSFE) pursues and is dedicated to the furthering of Free Software, defined by the freedoms to use, study, modify and copy. Founded in 2001, creating awareness for these issues, securing Free Software politically and legally, and giving people Freedom by supporting development of Free Software are central issues of the FSFE.

For further information please contact: Graham Taylor, Chief Executive of OFE, +44(0)1372 815168; Pieter Hintjens, General Secretary of ESOMA, +32 (0)475 235 984; Ciaran O’Riordan, FSFE, +32(0)477 364 419

On January 3rd, the European Commission has published a consultation on Creative Content Online in the Single Market. Esoma has replied to the consultation.


Creative Content Online Consultation

Executive summary

We strongly encourage the Commission to take regulatory steps to foster interoperability and prevent access barriers, vendor capture and discrimination of hardware platforms. DRM might lead to a balkanization of the single market and foster undue control over supply channels and discrimination.

Thus DRM solutions may eventually exclude SMEs. Strong consumer rights and standard license models will set the ground for technology providers and rights-holders to provide adequate solutions for an emerging pan-European single market of content.

1) Do you agree that fostering the adoption of interoperable DRM systems should support the development of online creative content services in the Internal Market?What are the main obstacles to fully interoperable DRM systems? Which commendable practices do you identify as regards DRM interoperability?

In many fields DRM seems to be not mature enough for mass deployment. Market acceptance of DRM is currently low. Even Steve Jobs of Apple voiced strong DRM skepticism:

…DRMs haven t worked, and may never work, to halt music piracy. Though the big four music companies require that all their music sold online be protected with DRMs, these same music companies continue to sell billions of CDs a year which contain completely unprotected music. …So if the music companies are selling over 90 percent of their music DRM-free, what benefits do they get from selling the remaining small percentage of their music encumbered with a DRM system? … If anything, the technical expertise and overhead required to create, operate and update a DRM system has limited the number of participants selling DRM protected music. If such requirements were removed, the music industry might experience an influx of new companies willing to invest in innovative new stores and players.

Source: http://www.apple.com/hotnews/thoughtsonmusic/

We observe DRM as a technological means that might lead to a fragmentation and and balkanization of the single market and foster undue control over content supply channels. Thus DRM may eventually exclude SMEs, providers from third nations and certain consumer groups. Discrimination may affect providers and users of content negatively.

We strongly encourage the Commission to take steps to foster interoperability of DRM solutions.

Regulatory action for more interoperability and promotion of open standards has been the most effective instrument to build market confidence.

DRM solutions need to fully comply with the requirements of the WTO TBT.

We believe that a dialog with users that face discrimination through DRM such as visually impaired users may lead to improvements of the underlying technology.

A particular field of concern which affects users of the Linux and FreeBSD operating systems is the unavailability of DRM encoding for owners of DVD devices to play legitimately bought DVDs on their machines. Although the DVD DRM protection is recognized as ineffective in some member states there are questions regarding the legality of the libdvdcss library that hinder mass market desktop adoption of the Linux platform in particular. libdvdcss is a simple library designed for accessing DVDs like a block device without having to bother about the decryption. The European legislator would be well advised to harmonize the legality of the libdvdcss use to ensure greater market confidence and acceptance of DRM solutions in open source communities. Supported platforms of the libdvdcss library are Linux, FreeBSD, NetBSD, OpenBSD, BSD/OS, BeOS, Windows 95/98, Windows NT/2000, MacOS X, Solaris, and HP-UX.

2) Do you agree that consumer information with regard to interoperability and personal data protection features of DRM systems should be improved? What could be, in your opinion, the most appropriate means and procedures to improve consumers' information in respect of DRM systems? Which commendable practices would you identify as regards labeling of digital products and services?

Naturally DRM limits the ability of consumers to control their equipment and content. Consumers must be made aware in advance that their rights are restricted. They should enjoy the right to return defective drm-protected content and devices they purchased. This would ensure sufficient market pressure for interoperability. To make this happen a set of requirements or principles needs to be defined which individually address cases of discrimination. For instance the principle of platform neutrality addresses the discrimination of alternative hardware platforms. The DRM protection of DVD discriminates the Linux platform a known infringement of the principle of platform neutrality that leads to market distortion.

3) Do you agree that reducing the complexity and enhancing the legibility of end-user licence agreements (EULAs) would support the development of online creative content services in the Internal Market? Which recommendable practices do you identify as regards EULAs? Do you identify any particular issue related to EULAs that needs to be addressed?

Class action should be provided for continued application of provisions that were ruled unenforceable. EULAs often contain these mala fides restrictions of rights and are abused as tools of vendor capture. A policy option is provision of standardized model EULA by public authorities, for instance the EUPL process of DG Informatics IDABC program as best practice.

4) Do you agree that alternative dispute resolution mechanisms in relation to the application and
administration of DRM systems would enhance consumers' confidence in new products and services?
Which commendable practices do you identify in that respect?

We believe a dialog between consumer offices and manufacturers would be helpful to promote mutual
understanding.

5) Do you agree that ensuring a non-discriminatory access (for instance for SMEs) to DRM solutions is needed to preserve and foster competition on the market for digital content distribution?

Discrimination of market players and particular hardware platforms is a serious concern. Preemptive competition policy measures are needed, either regulation or soft law/dialog.

6) Do you agree that the issue of multi-territory rights licensing must be addressed by means of a Recommendation of the European Parliament and the Council?

A territorial price differentiation contrasts the objectives of a common European single market. It is the competence of the Commission to propose new instruments for the promotion of multi-territory rights licensing and the prohibition of technical barriers to cross-border services.

7) What is in your view the most efficient way of fostering multi-territory rights licensing in the area of audiovisual works? Do you agree that a model of online licenses based on the distinction between a primary and a secondary multi-territory market can facilitate EU-wide or multi-territory licensing for the creative content you deal with?

In the context of DRM regulation a single market principle could overrule artificial technical single market barriers enabled by DRM. The WTO Technical Barriers to Trade (TBT) agreement requires a better implementation in European legislature.

8) Do you agree that business models based on the idea of selling less of more, as illustrated by the so-called "Long tail" theory, benefit from multi-territory rights licenses for back-catalogue works (for instance works more than two years old)?

Anderson's eclectic teaching is worth to get considered. Esp. we should bear in mind that the current copyright practice does not take into account any asset deprecation of copyrighted content as sound accountancy practice usually applies it to conventional assets. Forced price differentiation for back-catalog works by collective societies could contribute to a better functioning online market for immaterial assets as well as help to address the problem of orphaned works. Here collective societies need to better adapt to online markets. Flexibility of pricing schemes is key.

9) How can increased, effective stakeholder cooperation improve respect of copyright in the online environment?

The respect for copyright is a cultural issue and it is clearly beyond the competences of the public authorities to change the preferences of the general public. We see a clash of amazing cultural developments driven by technological changes which would result in adaption of copyright practice and law. The question what kind of copyright practice is desirable for the online environment is open and no stakeholder can claim to have an applicable solution. Paternalistic awareness-raising efforts on behalf of certain stakeholders (that simply want to overcome Schumpeterian competition) are of little use to embrace environmental change.

10) Do you consider the Memorandum of Understanding, recently adopted in France, as an example to followed?

No, not at all. ISPs as carriers should not be involved.

11) Do you consider that applying filtering measures would be an effective way to prevent online copyright infringements ?

Filtering Technology would conflict with the freedoms of unhindered information and communication as a fundamental human right protected by constitutional law. For good reasons it is considered criminal in many member states to block electronic communication. The EU is not well advised to step into Chinese footsteps and create precedence for online communication censorship through carriers for the sake of the financial benefit of the content industry and its inability to adapt to market environmental change.

The prevention of copyright infringements here means to clamp down potentially unlawful action by means of filtering. It is a fundamental principle of a rechtsstaat that potential illegal activities cannot be restricted in advance. In the context of copyright infringements decisions about the lawfulness of infringements are subject to private law and ultimately civil court proceedings. Enforcement of individual copyrights is in the hand of authors as holders of their rights and their legal representatives.

These decisions cannot be exercised by technical means on behalf of them without prior authorization.

Only a court can determine if a certain use violates rights. It is unavoidable that legitimate uses would get restricted, too.

See OpenXML.info for the LatAm and Iberian campaign.

The Digital Standard Organization was founded by a group of open standards professionals in 2007 with the goal of promoting customer choice, vendor competition, and overall growth in the global digital economy through the understanding, development, and adoption of open digital standards.

Esoma is currently leading the management of the project.

See : http://www.digistan.org.

During the campaign against Office Open XML — see www.noooxml.org — Esoma helped African and Latin American teams in their work to build a proper standard policy.

European Patent Conference on future of European patent system (EUPACO-2)

Brussels, May 15-16: Experts from universities, institutions, government, and industry convene to discuss the question, "What future for the Patent system in Europe?"

Among the speakers are William Kovacic, US Federal Trade Commissioner, Ron Marchant, former Chief Executive of the UK Patent Office, Prof. Reto Hilty of the Max Planck Institute, and South African entrepreneur and industry leader Mark Shuttleworth, CEO of Canonical, Ltd.

Brian Kahin of Washington-based CCIA, one of the organisations behind EUPACO explains: "while the recent Communication from the Commission, 'Enhancing the patent system in Europe', focuses on the problems of the Community patent and the European Patent Litigation Agreement, it acknowledges the need for a holistic approach to patent policy. EUPACO-2 is a milestone event that addresses four main issues: costs and benefits, quality, diversity, and institutions."

EUPACO-2 is the third event in the EUPACO series. In 2006, the FFII - a pan-European association representing small-to-medium IT firms and IT professionals - launched EUPACO to stimulate debate about the future of the EU patent system. The FFII has contributed to the European debate on software patents for over seven years.

Pieter Hintjens, FFII President and EUPACO founder, explains: "Until recently the European patent system was leaping, eyes closed, over the cliff in an imitation of US pratice. Now both sides of the Atlantic are looking for reform. We want an open, transatlantic debate to learn from each other's mistakes and best practices."

Hintjens concludes: "Much dialogue on patents is dominated by patent bureaucrats and attorneys. But we must discuss the future of the patent system openly, and embrace change where needed. Patents are economic tools, so we must measure them by their ability to drive innovation in today's diverse markets. A focus on economics, data and open-minded discussion between many parties is what makes EUPACO so unique and attractive."

Links

On 25 January, the FFII Esoma Working Group signs the Esoma statutes of association and creates Esoma asbl.

Esoma General Secretary Pieter Hintjens says: "this is a great step. We finally have an association that can represent the independent software market properly. Most of the classic trade associations just don't speak for the market any more; they've been taken over by a few large software firms."

Hintjens points out that Esoma is not only for small-to-medium IT firms, but for all organisations that depend on a competitive software market for their growth and stability. "When a software patent or proprietary standard increases costs and limits choices, it's the IT user who pays first. So Esoma brings together firms from both sides of the market - supply and demand - to make sure their needs are properly expressed in Brussels."

The European Patent Conference organises a two-day international conference workshop on the future of the European patent system.

EUPACO-2 assembles a range of powerful speakers from the US and across Europe in a 2-day conference. The conference presents proposals for a new EU patent system, from the FFII and related and other workgroups. The format is one day of conference speakers, one day of workshops. Open to all, with participation fee.

Description of the event, who to contact.

location - date - event by pieterhpieterh, 15 Dec 2006 11:31

Abstract: this would be the abstract of the whitepaper, and a URL to downloading it.

In a board decision of 4 December 2006, the FFII board unanimously decided to create a new work group with the mandate of launching the ESOMA project. "ESOMA is a WG to create a proper legal entity that can act as a recognised trade association, replacing/incorporating the work done by Economic Majority."

ESOMA workgroup started by pieterhpieterh, 15 Dec 2006 11:29